神秘性和不可捉摸的一个缘由，是在合乎逻辑形式的推理背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断是整个判决过程的根基和核心，但常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断。

也就是，先从人类已知的逻辑形式中对照某一变项间关系，看二者是否相符合（这一步有点像法律适用）。不错，三段论推理，自亚里士多德发现它以来，一直为人类理性思维发挥着巨大的作用。

创造变项的惟一目的就是突显变项间的关系，所谓逻辑就是研究这种关系。然而事物都有两面性，当抽象的层次越高时，离具体思维的距离自然就越远。在法律适用中，规定在法律中的规范（规范文本）并非最终个案裁判基准的规范（裁判规范），前者只是法官形成后者的出发点而已{7}（P13），法定的规范必须经过澄清、精确化之后才能适用{7}（P14）。不管人们对非形式逻辑的理解有多么纠结，有一点是明摆着的：曾经的形式逻辑只是将逻辑变项符号化，保留了逻辑常项的天然形态，这就为我们不断地发现、挖掘、总结更丰富的适宜日常思维的变项间逻辑关系预留了广阔的空间，因而它是认识论意义上的关于发现的逻辑理论。沃尔顿教授对假设性推理的论辩型式的研究，使我们认识到，非形式逻辑不是不讲‘形式的，不是没有‘形式的，不过这种‘形式和形式逻辑的形式有所不同而已{27}（P88）。

因而，尽管眼光之往返流转模式还欠缺更深入的逻辑技术探讨，但可以预见，假如我们对其形式抽象方面提供足够充分的逻辑技术支持的话，恩吉施提出的这种思维模式，将会上升为一种独立的思维形式而普遍应用于法律适用领域。在亚里士多德发现并抽象出了变项以前，人们对逻辑还没有一个清楚的认识，亚里士多德最富于革命性的贡献是把‘变项引入逻辑语言中，这使他能够直接表达逻辑规律{12}（P3）。然而，笔者的结论是，在司法民主构成一种必然性要求的前提之下，保持传统司法制度的纯洁性，特别是一种原教旨性质的法律精英操控下司法制度安排，对于当下中国司法改革而言已然是一个伪命题。

[41]譬如，在宪法领域就有所谓良性违宪说，该学说认为，所谓良性违宪，就是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为，对于良性违宪只需向人民做出清楚的解释即可。[22][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第40页。其次，以理想的对话情境为基础，法律论证理论进行了精巧的理性交涉或有效商谈模式设计，并期望以此为基础形成了所谓结论性共识。然而，与法律实务界对司法民主的高度推崇不一致，学者在这一问题上形成巨大的观点分歧。

这种理想的对话情境承袭哈贝马斯的判断，具有三个基本特征：（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论。[8]笔者亦不否认西方司法活动同样要承受民意的压力，然而，由于西方司法在体制上常常奉行所谓法律与政治相分离的守法主义司法模式，政治不仅被看作脱离于法，而且被看作低于法，所以其可以不那么在乎民意，甚至可以没有必要在司法独立之外再谈司法民主。

[39]杨嘉嵋：《美国司法制度对媒体审判报道的规制》，载《国际新闻界》2010年第8期。具体而言，在法律现代化的过程中，由于以权利为基础的现代法律话语与民意之间存在着明显的距离，因此，可能的情况是，司法判决虽是依法做出，然而当事人却可能不服判（无法做到案结事了），此时，维稳职能的存在往往需要司法机构作出尊重甚至屈从民意的选择。（2）每个人可以怀疑一切主张，每个人可以把一切主张提上议论的日程，每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求。[16][美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，北京：东方出版社1993年版，第4页。

法律论证理论为司法民主前提下的司法安排进行了可能性论证，这一论证在总体上抛弃了古典的、将司法看作法律精英操纵下的封闭活动的认识，并试图构建一种开放的、发生于司法活动过程中的多方协商与沟通机制。[30][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第31页。[36]陈柏峰：《法治热点案件讨论中的传媒角———以药家鑫案为例》，载《法商研究》2011年第4期。另一方面，媒体又只是一个普通的社会生活参与者，媒体有其赖以生存与发展的基本利益需求。

[2]甚至认为传统的法治理论存在反科学、反人民、反法治、反人性的倾向，将司法排斥民主是因为法律人的特殊利益在发生作用。[19]从这些结论出发，司法民主的反对者几乎可以不假思索的认为，民主注入司法将不可避免地侵蚀司法的品格，司法的意义也将因此归于无效。

[48]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第655页。[11]贺日开：《司法权威：司法体制改革的目标、重点与起点》，载《江海学刊》2006年第6期。

然而，法律论证如何帮助法官完成说服的任务呢？对此，现代法律论证理论从哈贝马斯的普遍实践论证理论及作为补充的沟通理性那里获得了答案。[43]许德风：《论法教义学与价值判断》，载《中外法学》2008年第2期。实际上，即使不考虑政治制度因素，司法改革的另一个背景——司法权威长期低下同样决定了中国司法改革的民主诉求。司法权威如何获得？一条时常被提及的路径为通过司法独立获得司法权威，其基本逻辑在于，司法权威源自司法公正，而如果司法机关无法独立行使职权，怎能要求它确保公正。[1]标志性事件是贺卫方教授和陈忠林教授之间发生了意义深远的学术辩论，论辩双方从纸面上的商榷发展到面对面的交锋，参见周永坤：《我们需要什么样的司法民主》，载《法学》2009年第2期。[50]然而，笔者认为，从总体而言，我们在这方面做出的努力仍然不足，譬如，一个时常遭到诟病的情况是，相当多的司法判决既不援引具体的法律规则，也不展现裁判结论的推理细节，[51]其不但无法做到胜败皆服，更是放弃了从简单经验思维向法律思维转化的基本努力。

[14]吕明：《从司法能动到司法克制——略论近年来中国司法改革的方向之变》，载《政治与法律》2009年第9期。笔者认为，上述争论对于逐渐进入深水区的中国司法改革而言无疑是必要的——在很大程度上，这种争论不但使我们有机会重新体察什么是民主[5]以及现代司法特征，更为民主与法律实践的内在关系探讨寻找到一个关键的切入点。

媒体私意的存在决定了媒体在司法监督的过程中，并无可能在没有任何约束的前提下，仅仅凭借其良心而释放出理性的能量，并做到对法律文本的充分尊重。[15]周汉华：《中国司法改革的基本思路》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，法律出版社2008年版，第13页。

另一方面，司法权威若迟迟不能得到确立，则司法改革将难以深入开展，甚至陷入停顿走上回头路。[44]刘练军：《舍法求法与纯洁司法》，载《华南理工大学学报》（社会科学版）2008年第6期。

一般认为，发挥媒体舆论监督的力量保证司法的公正性构成了当下中国司法民主设计的重要方面，正如有学者看到的那样，阳光是最好的防腐剂，为防止、治理司法腐败，人们寻求司法公开和传媒这束强光照射法庭。刘景辉：《司法的民主角色与民主责任———解读司法民主》，载《当代法学》2010年第3期。另一方面，在司法权威尚未树立时，民意对媒体的依赖性也会增强——媒体既可能裹挟民意放大其观点，也可能反向促成民意的形成（如药家鑫案），然而无论哪种情况，都决定了媒体在与司法机构的商谈中将居于优势地位——由于媒体并非专业的法律机构，连最优秀的法制记者，也不可能像法官那样通晓法律规则、司法技术和案情，[40]因此，即使媒体愿意尊重法律，也很难在法律体系内对法律文本进行正确解释。四、结语：未来的司法民主实践行文至此，也许我们需要做一个更为直接的立场交代：本文的主旨在于确认司法民主对于中国司法改革而言是一个必然选择，同时认为，现代法律论证理论为司法民主前提下的司法安排进行了可能性论证，这一论证在总体上抛弃了古典的、将司法看作法律精英操纵下的封闭活动的认识，并试图构建一种开放的、发生于司法活动过程中的多方协商与沟通机制，从效果预期来看，这种协商与沟通机制将极大提升司法的权威性与合法性。

正是在哈贝马斯上述观点的启发下，法律论证理论对司法过程进行了重新的安排。[3]陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，载《中外法学》1998年第4期。

[34]刘练军：《舍法求法与纯洁司法》，载《华南理工大学学报》（社会科学版）2008年第6期。另一方面，指导原则建议新闻媒体遵循新闻职业道德、遵循司法程序和司法规制，并在是否可以报道和报道时机等大量具体问题上做出了大量细致规定，从而具有较强的可操作性。

进入专题： 司法民主 。另一方面，虽然建设社会主义法治国家已成为重要的治国方略，然而在改革的大背景下，部分的法律实践者（甚至包括一些理论研究者）却将法律不被信仰将形同虚设的警语弃置一边，在面对现实法律事件（案件），动辄将批判的眼光投向已有的法律文本。

[46]郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学报》2000年第4期。[52]宋素红：《美国传媒与司法关系走向》，载《国际新闻界》2004年第4期。[49]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第656页。2011年5月20日，陕西省高级人民法院对被告人药家鑫故意杀人一案进行了二审公开开庭审理并宣判，依法裁定驳回药家鑫上诉，维持原判。

首先，法律论证理论要求司法过程建立在理想的对话情境之上。那种以道德权利为旗帜发表公开信向现行司法冲锋陷阵，绝不是理性务实地建设法治应有的姿态，它必将导致道德权利理想国的覆灭。

[15]正因为如此，笔者认为，中国的司法改革必须寻求更为现实的司法权威树立路径，而这一路径就当下来看只能是司法与民主相结合的路径。[12]然而，笔者认为，对于中国司法改革而言，通过司法独立获得司法权威的路径设想总体是虚幻的——虽然笔者并不否认司法公正有利于司法权威的获得，也不否认一定情境下的司法机关独立行使职权与司法公正存在某种关联，然而，我们并不能由此推论司法独立与司法权威是一种简单的正比例关系，更无法保证司法独立必然带来司法权威——抛开政治差异不谈，考察西方各国司法独立的形成过程即能发现，历史上并不存在一种先司法独立、后司法权威的单向过程，恰恰相反，在很多场景中，司法权威的存在常常是司法独立机制的前提而不是结果。

以美国为例，有资料显示已经有24个州的司法系统和新闻媒体在探索解决新闻与司法冲突的问题上，取得了积极的成功，[52]司法系统和新闻媒体通过联手探索和制定指导原则来规范司法监督，而这些指导原则本身的一个基本特征就是宏观与微观相结合：一方面，指导原则给予新闻媒体合理的运作空间，允许新闻媒体在不影响案件公正审判、不侵犯当事人合法权益的情况下进行报道。刘练军：《舍法求法与纯洁司法》，载《华南理工大学学报》（社会科学版）2008年第6期。